¿Es Necesaria Una Ley De Alianzas Público-Privadas?

Con muy buena intención, pero poca información, varios Diputados se han lanzado a presentar sendos proyectos de ley para regular las alianzas público-privadas. Uno de ellos, al parecer, ha obtenido suficiente aceptación y se apresta a ser votado en primer debate. Se trata del proyecto de LEY NACIONAL PARA EL DESARROLLO, FOMENTO Y GESTIÓN DE LAS ALIANZAS PÚBLICO-PRIVADAS que se tramita bajo el expediente 21.420. Es tiempo, pues, de hacernos una pregunta elemental: ¿es acaso necesaria esa ley?

Para responder a esta pregunta lo primero que debemos saber es que en Costa Rica ya existen, no una, sino varias leyes y reglamentos que regulan las alianzas público-privadas, cuyo nombre correcto, por cierto, es asociaciones público-privadas. En efecto, el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N°41042-H de 12 de abril de 2018 denominado “Procedimiento para la determinación de riesgos fiscales y de contingencias fiscales en Proyectos de Asociaciones Público-Privadas define estos contratos como aquellos que “derivan en una relación contractual de largo plazo entre una parte pública y otra privada para proveer un activo o un servicio público, en el que el agente privado asume un riesgo significativo y la responsabilidad de la gestión y la remuneración se vincula al desempeño.” Por su parte, la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, vigente desde el año 1998 y reformada varias veces para actualizarla, ya regula cuando menos tres tipos de contratos de asociaciones público-privadas, a saber: concesión de obra pública, concesión de obra pública con servicios públicos y la muy novedosa optimización de activos. Adicionalmente, la Ley de Contratación Administrativa regula expresamente la concesión de gestión de servicios públicos y además tiene previsto un valioso instrumento jurídico para crear cuantos otros contratos de asociaciones público-privadas se requieran, mediante la utilización de los denominados “tipos abiertos” que establece su artículo 55, a partir del cual se han regulado el contrato de gestión interesada, el contrato de colaboración público-privada y los contratos de concierto, entre otros.

Así, pues, nos parece no solo innecesaria otra ley de asociaciones público-privadas, sino además inconveniente por la inseguridad jurídica que podría traer consigo. Y es que, el proyecto de LEY NACIONAL PARA EL DESARROLLO, FOMENTO Y GESTIÓN DE LAS ALIANZAS PÚBLICO-PRIVADAS contiene una disposición transitoria que podría generar muchos problemas de interpretación y aplicación pues si bien determina que los procedimientos de las alianzas público-privadas iniciados antes de la vigencia de esa ley se concluirán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de formalizarse la relación contractual, acto seguido señala que si existen razones de interés público y de interés común de las partes, en cuanto sea posible, podrán ajustarse a la nueva legislación, procurando aplicar las nuevas disposiciones y armonizándolas, en cuanto corresponda, con las actuaciones ya practicadas.

Ello, como es claro, crearía inseguridad jurídica no solo para los socios privados de los proyectos ya en ejecución o en proceso de adjudicación, sino además para las entidades financieras acreedoras. Y, además, podría engendrar una importante contingencia para nuestro alicaído fisco, pues en caso de que ese ajuste a la nueva legislación generara daños a los concesionarios, gestores o colaboradores privados, sería el Estado el que tendría que asumirlos, siquiera parcialmente, con lo cual la bancabilidad de los proyectos también podría verse afectada.

Los contratos de asociación público-privada son negocios jurídicos muy complejos que requieren, para su debida estructuración y ejecución, de la sinergia de una multiplicidad de actores y disciplinas científicas perfectamente entrelazadas y compenetradas entre sí. Ese carácter fractal que caracteriza a esta figura, requiere, para su éxito, que el sensible equilibrio de todos los elementos y partes involucradas en su ejecución se altere lo menos posible. Por ello, a pesar del loable esfuerzo de los señores Diputados en impulsar este tipo de proyectos de ley, quizás lo mejor sería enfocar sus esfuerzos en robustecer y modernizar el Consejo Nacional de Concesiones – que es lo que necesita atención - y no tocar las regulaciones sustanciales de la figura que, como hemos explicado, ya existen y son más que suficientes para que el modelo funcione. Lo esencial ya está, ahora lo que falta es convencernos que las asociaciones público-privadas son - en la situación fiscal actual - la única solución que tiene nuestro país para superar el lamentable retraso en infraestructura en el que estamos sumidos.